Fiktivkaufmann

Fiktivkaufmann Definition

§ 5 HGB sagt: Ist eine Firma (im Sinne des Namens des Kaufmanns, unter dem dieser seine Geschäfte betreibt, § 17 HGB) im Handelsregister eingetragen, so kann gegenüber demjenigen, welcher sich auf die Eintragung beruft, nicht geltend gemacht werden, dass das unter der Firma betriebene Gewerbe kein Handelsgewerbe sei.

Man spricht von einem Fiktivkaufmann (die Kaufmannseigenschaft wird gesetzlich fingiert, um Rechtssicherheit herzustellen) bzw. Kaufmann kraft Eintragung.

Beispiel

Ein Modelleisenbahnhändler war viele Jahrzehnte lang als Istkaufmann unter der Firma "Adam Berger Modelleisenbahnen e.K." im Handelsregister eingetragen.

Aufgrund des stark rückläufigen Geschäfts wurde das Ganze zu einem Kleingewerbe, womit keine zwingende Kaufmannseigenschaft i.S.d. § 1 Abs. 2 HGB (Istkaufmann) mehr vorliegt. Adam Berger denkt darüber nach, sich aus dem Handelsregister austragen zu lassen, schiebt es aber immer wieder auf.

Solange 1) die Firma (weiterhin) im Handelsregister eingetragen ist und 2) ein Gewerbe (das Modelleisenbahngeschäft) betrieben wird, greift § 5 HGB und Adam Berger muss sich z.B. bei Rechtsansprüchen eines Vertragspartners als Kaufmann behandeln lassen.

Die Geschäftspartner sollen sich darauf verlassen können: wer im Handelsregister eingetragen ist, ist Kaufmann bzw. gilt als Kaufmann. Sie sollen das nicht nochmals selbst prüfen müssen, die Fiktion ist unwiderlegbar.

Handelt es sich aber nicht um ein Gewerbe, sondern z. B. um eine freiberufliche Tätigkeit wie Steuerberatung oder Wirtschaftsprüfung, greift § 5 HGB nicht.

§ 5 HGB ist ein Auffangtatbestand und kommt eher selten zur Anwendung; die anderen Möglichkeiten, Kaufmann zu sein, gehen vor.

Beispiel

Jemand ist (zwingend) ein Istkaufmann nach § 1 HGB und muss sich deshalb nach § 29 HGB in das Handelsregister eintragen lassen oder jemand ist ein Kannkaufmann nach § 2 HGB und lässt sich (freiwillig) in das Handelsregister eintragen, um Kaufmann zu sein.

Dann ist zwar jeweils eine Eintragung im Handelsregister gegeben; § 5 HGB wirkt aber nicht (bzw. wird nicht gebraucht), da bereits § 1 bzw. § 2 HGB greifen und denjenigen zum Kaufmann machen.